集团制工程企业海外工程承包项目签约模式探析_一带一路各方评说

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集团制工程企业海外工程承包项目签约模式探析

日期:2019-05-09        来源:走出去法律视野
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   近年来,海外工程市场形势变化很大,项目规模越来越大,承包合同金额也越来越大,业主也对承包商提出了越来越高的垫资、投资等资金要求。面对越来越大的项目规模和资金要求,中小工程企业已越来越力不从心,而大型集团制工程企业在获取和运作这些大型甚至巨型承包项目时,正面临签约模式的困惑,本文旨在为集团制工程企业解答大型甚至巨型承包项目签约模式的困惑。

   无可否认,我国企业“走出去”的主体首先为大型国有企业特别是中央企业,其次为大型民企。在组织架构方面,我国大型国有企业(特别是中央企业)和大型民企普遍实行集团制,前者如中国建筑集团有限公司、中国铁路工程集团有限公司、中国铁道建筑集团有限公司、中国交通建设集团有限公司、中国电力建设集团有限公司、中国能源建设集团有限公司、中国化学工程集团有限公司、中国建材集团有限公司、中国冶金科工集团有限公司、中国煤炭科工集团有限公司等央企承包集团,后者如特变电工股份有限公司、中国武夷实业股份有限公司等民企承包集团。这些集团公司一方面是出于打造专业平台的目的,另一方面是风险隔离,即隔离母公司风险的需要。

   但近年来,在海外工程项目大型化的趋势下,在境外业主普遍提出垫资和投资等资金支持的要求下,实行集团制的我国大型承包企业,集团公司层面被迫重新介入项目运作,严重背离了隔离母公司风险的初衷,并促使我们研究集团公司层面参与签约的模式并解决其合法性问题。

   海外工程项目的大型化与承包签约模式的转换

   如上所述,近年来海外工程市场形势发生了很大变化,项目规模和承包合同金额都越来越大,甚至出现了几十亿美元直至百亿美元级别的巨型项目,如中国葛洲坝集团股份有限公司承建的阿根廷基塞水电站项目(合同金额47亿美元)和安哥拉卡卡水电站(合同金额45亿美元)、中国电力建设集团有限公司承建的萨勒曼国王国际综合港务设施项目(合同金额30亿美元)、中国东方电气集团有限公司和上海电气集团股份有限公司获得的埃及汉拉维恩燃煤电站项目(合同金额44亿美元)、中国交通建设集团有限公司获得的马来西亚东部沿海铁路项目(经调减后的合同金额为440亿林吉特,约合106亿美元)等。

   同时,近年来海外工程项目的运作模式也发生了很大变化,业主对承包商垫资甚至参股投资的要求越来越普遍,而项目的大型化相应也致使垫资和投资金额越来越大,动辄数千万甚至亿美元级别的垫资或投资要求,给我国对外承包企业带来了沉重的财务负担。

   在项目大型化和高额垫资或投资的要求下,我国集团制企业下属的工程平台公司已越来越力不从心。一方面,与项目的规模相比,工程平台公司的资产规模(特别是净资产规模)较小,抗风险能力不匹配,不能满足境外业主的风险管控要求;另一方面,工程平台公司受资产规模所限,融资能力不足,已越来越难以满足业主的垫资和投资要求。

   在此情况下,迫切需要集团公司重新介入,以集团公司的资信为其下属工程平台公司解决资信和抗风险能力不足的问题,以及满足业主对承包商的垫资、投资要求,以协助下属工程平台公司获取海外大型工程项目。

   各签约模式的利弊分析

   在目前海外工程市场形势下,实行集团制的我国工程企业,其对外承包工程项目的签约模式主要有四种:①工程平台公司独立签约;②集团公司独立签约;③工程平台公司签约+集团公司担保;④工程平台公司+集团公司联合体签约。下面对上述四种签约模式进行利弊分析。

   工程平台公司独立签约

   以其下属平台工程公司独立签署海外工程项目的承包合同,是我国集团制工程企业海外工程项目签约的传统模式,这种模式具有重大价值,如上文所述,一方面,集团公司可以打造工程平台,实现集团内工程业务的板块化和专业化;另一方面,可以通过工程平台公司的有限责任机制,打断和隔离母公司风险。

   但是,在目前海外工程的大型化趋势下,以工程平台公司独立签约的模式的弊端已越来越明显——单靠工程平台公司的资信和抗风险能力,已无法与海外大型工程项目的规模相匹配,更无法满足境外业主向承包商提出的垫资和投资要求。因此,一味地坚持隔离母公司风险,坚持完全由下属工程平台公司独立签约,已无助于下属工程平台公司获取海外工程项目,特别海外大型工程项目。

秒速时时彩   集团公司独立签约

   对于获取海外工程项目来说,集团公司独立签约的模式在竞争中十分有利,这在海外大型工程项目上体现得尤为明显,因为该签约模式的基础是整个集团的资信,更能匹配海外大型工程项目上业主对承包商资信和抗风险能力的要求,同时,利用集团公司的银行授信和财务能力,也更能满足境外业主对于项目的垫资和投资要求。

   但是,由集团公司独立签约的模式弊端也很明显:一方面,由集团公司独立签约,将使集团公司直面承包合同项下对业主的责任风险,背离了隔离作为母公司的集团公司责任的初衷;另一方面,这一签约模式,往往导致项目实施存在严重的合法性问题。

   在一般的商业实践中,集团公司的功能定位一般是承担管理和服务职能,而不作为项目的具体实施单位,具体到对外承包工程行业,集团公司独立签约的海外工程项目,一般不会自己具体实施,而是交由下属工程平台公司具体实施。

秒速时时彩   但根据国内外一般法律实践,这种项目实施模式将面临严重的合法性问题,主要体现在:①考虑到集团公司和下属工程平台公司是不同的法人实体,集团公司签约的项目交由下属工程平台公司实施在法律上容易被认定为转包行为,可能存在法律障碍;②由于目前海外工程的主流承包模式为EPC/交钥匙总承包,下属平台公司总体实施集团公司签约的海外工程项目时,将不得不将不属于自己专业范围的工程部分进行再分包,这种再分包也可能存在法律障碍,例如,我国国务院《对外承包工程管理条例(2017年修订)》(简称《条例》)第十条明确规定,“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。

   对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包,并负责监督”,而根据《条例》第二十一条的规定,如果违反了上述禁止转包或再分包的规定,视情节严重程度,对外承包企业及其主要负责人将承担较严重的法律责任,其内容包括罚款、禁止在一定年限内再获取新的海外工程项目以及降低或吊销资质证书等。

   工程平台公司签约+集团公司担保

   “工程平台公司签约+集团公司担保”的签约模式是应海外工程项目大型化的趋势而诞生的,同时在很大程度上也是源于我国国家外汇局2014年《跨境担保外汇管理规定》将跨境担保由核准制改为备案制、简化审批流程的助推作用,该模式主要是为了解决集团下属工程平台公司面对海外大型工程项目的资信和抗风险能力不足问题,因此,该模式的主要价值在于支持下属工程平台公司获取海外工程项目。

   “工程平台公司签约+集团公司担保”的签约模式是把“双刃剑”,其支持下属工程平台公司获取境外大型工程项目的价值巨大,但其弊端也非常明显:一方面,该模式严重背离了设立专业平台公司以隔离母公司风险的初衷;另一方面,且更严重的是,海外项目业主要求承包商提交的母公司担保多为财务性质的担保,这种财务性质的担保会改变集团公司的资产负债结构、加重集团公司的债务负担。

   工程平台公司+集团公司联合体签约

   与“工程平台公司签约+集团公司担保”的签约模式相同,“工程平台公司+集团公司联合体签约”的签约模式也使集团公司直接介入了项目,直面对境外业主的责任风险,因而也严重违反了设立专业平台公司以隔离母公司风险的初衷。

   但与其弊端相比,“工程平台公司+集团公司联合体签约”的签约模式的价值更为明显:一方面,该模式解决了集团下属工程平台公司面对海外大型工程项目的资信与抗风险能力不足的问题,有利于支持下属工程平台公司获取海外大型工程项目;另一方面,且更具价值的是,该模式不会增加集团公司的负债,不会改变集团公司的负债结构,这对作为上市公司的集团公司的价值尤为明显。

   例如,在笔者曾服务的某央企集团下属某工程公司承包的南亚某电站EPC总承包项目上,由于该工程公司资产规模有限、抗风险能力不足,业主认为该工程公司的资信和抗风险能力与项目不匹配,所以强烈要求该工程公司提交由其集团公司出具的具有财务赔偿性质的母公司担保,并将其作为将该项目授予该工程公司的前提条件之一。

   考虑到提供具有财务赔偿性质的担保将改变该集团公司的资产负债结构、增加该集团公司的负债,我们向该工程公司及其集团公司提出建议,将签约模式由“该工程公司签约+集团公司担保”模式转化为“该工程公司+集团公司联合体”签约模式,以联合体形式承包了该电站项目,一方面解决了该工程公司资信和抗风险能力不足的问题,另一方面也避免了该集团公司增加担保负债,协助客户实现了签约模式的最优化。

   对海外工程承包项目签约模式的建议

   综合对上述四种海外工程项目签约模式的分析,对于我国集团制工程企业“走出去”获取的海外工程项目的签约模式选择,笔者做出以下建议。

   第一,如果目标项目的规模有限,下属工程平台公司的资信和抗风险能力与项目规模相匹配,则笔者建议由下属单位独立签约。

   同时,如果单个下属单位无法达到上述要求,集团公司可协调两个或数个下属单位组建联合体,如设计院+施工企业的承包商联合体,以增加承包商的资信和抗风险能力,获取和承接海外工程项目。毕竟,海外工程市场的商业生态已发生了很大变化,这种市场形势的剧变急需我国集团制工程企业整合整个集团的力量“走出去”——设计院+施工单位组建联合体的签约模式更能实现优势互补,实现集团公司的整体利益。

   第二,如果下属工程平台公司及相关下属两个或多个工程平台公司的联合仍不能达到与目标项目相匹配的资信和抗风险能力要求,则笔者建议,由集团公司与具体运作项目的下属工程平台公司组建联合体,以联合体为主体签署海外工程项目承包合同,以解决项目实施中转包和再分包的违法性问题,同时避免集团公司增加担保负债。

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